Правосудие первобытное и современное. Разрешение споров в анархистских и государственных обществах. Боб БлэкЧитать онлайн книгу.
совершенно другая версия этой статьи была представлена на конференции B.A.S.T.A.R.D. в Беркли, Калифорния, в 2011 г. под названием «Правосудие: первобытное и современное». В таком виде она была переведена на русский язык и опубликована в моём сборнике «Анархия и демократия» (М.: Гилея, 2014). Приблизительно такая же версия была представлена на выступлении в Папском и Королевском университете Святого Фомы под эгидой его философского факультета в Маниле, Филиппины, 14 августа 2015 г. Среди других выступавших на этой площадке (Исследовательский центр Фомы Аквинского) была тогдашний госсекретарь США Хиллари Родэм Клинтон, впоследствии потерпевшая поражение как кандидат в президенты. Данная версия тщательно переработана, значительно расширена и снабжена ссылками. Материал о восстановительном правосудии является полностью новым.
I. ВСТУПЛЕНИЕ
Во всех обществах между людьми возникают какие-то трения. И «хотя конфликт – универсальное человеческое понятие, но и разрешение конфликта – тоже».1 В большинстве обществ существуют механизмы урегулирования споров. К ним относятся переговоры, посредничество, третейский суд (арбитраж) и разбирательство.2 Переговоры и посредничество, в их чистом виде, добровольны. Третейский суд и разбирательство принудительны.3 Этнографические данные показывают «довольно убедительно… что принятие судебных решений – в отличие от посреднической деятельности – едва ли не всецело связано с присутствием центрального правительства».4 Добровольные процессы типичны для анархистских обществ, поскольку анархистские общества – это общества добровольные. Принудительные процессы типичны для государственных обществ. Во всех обществах также существуют средства правовой самозащиты.5 Они часто эффективны в качестве социального контроля, но они обеспечивают справедливость только тогда, когда сила и право совпадают. В первобытных обществах высшим приоритетом является мир, а не справедливость.
Добровольные процессы рассматривают спор как проблему, которую необходимо решить. Они пытаются достичь соглашения между сторонами, которое восстановит социальную гармонию или, по крайней мере, сохранит мир. Принудительные процессы заключают в себе закон и порядок, преступление и наказание, правонарушения, нарушения контрактов и, в целом, правых и виноватых. Эта разница интересует меня в частности потому, что я анархист, живущий в государственном обществе. Я также бывший юрист. Трудно не согласиться с Э. Б. Тайлором, который писал, что «в числе уроков, которым можно было бы научиться из жизни грубых племён, находится и пример того, как общество может обходиться без полиции для сохранения порядка».6
Я утверждаю, что добровольные процессы более эффективны в первобытных обществах – где может не найтись мирных альтернатив, – чем в государственных. Но в любом обществе правосудие частного урегулирования может оказаться эффективнее судебного правосудия, ведь единственный верный способ прекратить спор – убедить обе стороны в том, что он исчерпан.7 Вопрос в том, какой исход более убедителен. Всегда найдутся какие-то недовольные, которые останутся неубеждёнными, и некоторые конфликты позже возобновятся, при любой системе.
Судебное разбирательство всегда, по словам Мартина Шапиро, поднимает вопрос о легитимности власти, ведь проигравший может считать, что его враг сговорился с обладателем власти.8 Этому политологу не приходит в голову, что государственная власть как таковая ставит вопрос о легитимности. Политические философы часто оправдывают это, иногда наполовину виновато, исходя из «общественного договора». Оставляя в стороне абсурдность всех версий этой теории, которую признают даже многие философы, для своих целей я лишь хочу обратить внимание на лежащее в её основе предположение: согласие наделяет властью. В государственном обществе «молчаливое согласие» якобы легитимирует государство – любое: демократическое, фашистское, коммунистическое, теократическое, какое угодно.9
Конечно, это молчаливое «согласие» не имеет никакого сходства с тем, чем является согласие в повседневной жизни, где оно относится к фактическому, сознательному, индивидуальному, осознанному согласию на конкретные действия или относительно их. Попробуйте представить себе заявление о молчаливом согласии на вступление в брак. А брак, в отличие от правления, действительно является соглашением! Анархисты вроде Лисандра Спунера и либертарианцы вроде Герберта Спенсера изобличали молчаливое согласие.10 Как и Дэвид Юм, который не был ни анархистом, ни либертарианцем.11
«Молчаливое согласие» – это согласие всецелое, согласие подразумеваемое: согласие с государством и со всем, что оно делает, включая судебное разбирательство, которое может быть далеко не самым плохим действием государства. Это молчаливое согласие на что-то, о чём проигравший совершенно не осведомлён (поскольку это – «по умолчанию»),
Пинкер С. Чистый лист: Природа человека. Кто и почему отказывается признавать её сегодня / Пер. Г. Бородиной. М.: Альпина нон-фикшн, 2018. С. 80 (цитируемое); Bohannan P. Introduction // Law and Warfare: Studies in the Anthropology of Conflict / ed. Paul Bohannan. Garden City, NY: The Natural History Press, 1967. P. xi.
Black D., Baumgartner M.P., Toward a Theory of the Third Party // Black D. The Social Structure of Right and Wrong. San Diego, CA: Academic Press, 1993. P. 110—115 (впервые опубл. в 1983 г.).
На самом деле бывает добровольный и принудительный арбитраж: «Когда арбитраж ни в каком смысле не является обязательным, – ни в том, что обе стороны должны обратиться к нему по требованию одной из них, ни в том, что затем они должны подчиниться решениям арбитра, – он почти не отличается от судебного приговора». Если арбитраж не обязателен, он почти не отличается от посредничества. – Shapiro M. Courts: A Comparative and Political Analysis. Chicago, IL & London: University of Chicago Press, 1981. P. 4.
Roberts S. The Study of Dispute: Anthropological Perspectives // Disputes and Settlements: Law and Human Relations in the West / ed. John Bossy. Cambridge: Cambridge University Press, 1983. P. 15.
Nader L., Todd H.F., Jr. Introduction: The Disputing Process // The Disputing Process – Law in Ten Societies / ed. Laura Nader & Harry F. Todd, Jr. New York: Columbia University Press, 1978. P. 9—10. Несмотря на название своей книги, здесь авторы придерживаются нейтралитета в отношении «вопроса о том, являются ли эти процедуры законом, социальным контролем или „просто“ обычаем». Ibid. P. 8. «Тенденция растворять идею закона в более широком понятии социального контроля широко распространена в социологической и антропологической литературе». – Nonet Ph., Selznick Ph. Law and Society in Transition: Toward Responsive Law. New York: Harper Colophon Books, 1978. P. 10 n. 11. Многие люди, включая меня, проводят чёткое различие между законом (рассматриваемым как государственным) и обычаем (рассматриваемым как анархистским). Напр., Black D. The Behavior of Law. New York: Academic Press, 1976. P. 2 (определяет закон как «государственный социальный контроль»); Diamond St. The Rule of Law versus the Order of Custom // The Rule of Law / ed. Robert Paul Wolff. New York: Simon & Schuster, Touchstone Books, 1971. P. 116—117, переизд. в: Diamond St. In Search of the Primitive: A Critique of Civilization. New Brunswick, NJ: Transaction Books, 1974. P. 257—258; ibid., The Search for the Primitive. P. 136—137. Ярким отрицанием идеи того, «что отличительный признак права состоит в использовании принуждения или силы», является: Фуллер Лон Л. Мораль права / Пер. Т. Даниловой под ред. А. Куряева. М.: ИРИСЭН, 2007. С. 131.
Тайлор Э. Б. Антропология: Введение к изучению человека и цивилизации / Пер. И. Ивина. СПб: Издание И. И. Билибина, 1882. С. 400.
Formald J. An Early Modern Postscript: The Sandlow Dispute, 1546 // The Settlement of Disputes in Early Medieval Europe / ed. Wendy Davies & Paul Fouracre. Cambridge: Cambridge University Press, 1986. P. 192. Как будет показано ниже, финансируемые государством якобы добровольные процессы часто неэффективны, судя по значительному количеству рецидивов.
Shapiro M. Courts. P. 3. Судебное разбирательство, как правило, инициируется истцом, а не лицом, принимающим решение. Gray J.C. The Nature and Sources of the Law. 2d ed.; New York: Macmillan, 1921. P. 114—115.
Блэк Б. Разоблачённая демократия // Он же. Анархия и демократия. М.: Гилея, 2014. С. 42, прим. 75.
Spooner L. No Treason. No. 6. The Constitution of No Authority // Spooner L. No Treason: The Constitution of No Authority and A Letter to Thomas Bayard. Novato, CA: Libertarian Publishers, n.d. P. 5: Спенсер Г. Социальная статика: изложение социальных законов, обусловливающих счастье человечества // Он же. Политические сочинения в 5 т.: Том 2. М., Челябинск: Социум, 2014. С. 102—103; см. также: Black B. Nightmares of Reason (2009—2015), ch. 17, опубл. на theanarchistlibrary.org.
Юм Д. О первоначальном договоре / Пер. Е. Лагутина // Юм Д. Сочинения в 2-х томах. Т. 2. М.: Мысль, 1996. С. 656—675. С Юмом согласен Адам Смит, см. его Lectures on Jurisprudence. Indianapolis, IN: Liberty Fund, 1982. P. 321, 402—403.