Aspectos teórico-prácticos de la firma digital en Colombia y su referente en Latinoamérica. Erick Rincón CárdenasЧитать онлайн книгу.

jurídicos a los mensajes digitales. Lo primero a mencionar es que, para la validez de los mensajes electrónicos, la ley presenta un concepto amplio de “neutralidad tecnológica” en el artículo 2º, pues permite que la ley sea un marco general para posibles tecnologías futuras. Exigiéndose para la validez jurídica de documentos electrónicos determinadas firmas ya sea genérica o avanzada. Pero permitiendo la legislación la validez total y desmaterialización del soporte escrito al soporte técnico, facultando incluso al Estado para que sus documentos en cualquier momento sean reemplazados por la modalidad de documentos electrónicos. En esta legislación es preciso señalar que España aún no cuenta con una legislación precisa sobre las firmas electrónicas; pero ello no ha impedido para que en artículos como el 45 de la Ley 30 de 1992 se permita que la Administración Pública incluya métodos electrónicos en sus procesos, brindando la posibilidad que sea cada entidad la que establezca las características de aplicación de los programas, que se identificará con los mismos. Estableciéndose claramente que para la validez del documento electrónico deberá cumplir con “autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado” (tomado de la Ley 30 de 1992). Para la validez de los mensajes de datos en Brasil, se exige que el mensaje se mantenga íntegro, ello es que pueda ser consultado después de ser creado, además que conserve su contenido en la misma forma en que fue generado, y de otra parte, requiere la autenticidad conociendo el emisor, todo lo anterior desde las directrices de la autoridad raíz que en Brasil es única y es el Instituto Nacional de Tecnología de la Información.

Fuente: Elaboración propia

Es de resaltar que, en todas las legislaciones analizadas, la consideración general es la de incluir a las nuevas tecnologías como un mecanismo equivalente de comunicación y documental para la Administración, además de ser un andamiaje efectivo de agilidad en las manifestaciones de voluntad de los particulares que desean producir efectos jurídicos, siendo que en todas las legislaciones el valor probatorio es volcado hacia un condicionamiento simpatizante con los mensajes de datos que ante un conflicto de intereses, brindarían al juez una clara herramienta de formación de percepción de las pretensiones de las partes.

Pero aun así existen rezagos en algunas legislaciones, no solo por impedir y restarle total valor probatorio a los mensajes de datos en determinados temas jurídicos (caso chileno), sino por la falta de incentivo en la Administración como gran promotora de modernización estatal, a través de políticas claras y dirigidas a ciudadanos que necesitan claros pragmatismos de las nuevas políticas digitales.

Resultando en otros casos claro y acorde con lo pretendido por el mundo globalizado, la política de neutralidad tecnológica (española y argentina), que abre la inmensa posibilidad de crear leyes marco y generales para los mensajes de datos y no limitarlas como el resto de las legislaciones analizadas, que a través de remisiones expresas como la colombiana o la brasileña, que pretenden amoldar el concepto de “documento clásico” a los parámetros de las nuevas tecnologías, dejando vacíos para la aplicación de las tecnologías de la información en la 4RI.

De otro lado, la firma digital, en la mayoría de las legislaciones analizadas, requiere su validez por la autenticidad y la integridad del contenido del mensaje de datos (caso colombiano y argentino), mientras que el caso chileno incorpora un mecanismo adaptado de firmas electrónicas avanzadas y “estándares”, que transgreden el valor probatorio y alcance jurídico de los mensajes de datos.

1.3. Documento electrónico

1.3.1. Etimología de documento

Como lo cita el profesor Ruperto Pinochet Olave, “el origen etimológico de la palabra proviene del griego dék, correspondiente al verbo latino docere, ‘instruir’ de donde proviene el vocablo documentum, que significa originalmente ‘lo que se enseña, con lo que alguien se instruye’”.²⁴

Por lo anterior, podemos colegir que un documento es la evidencia de un hecho, que puede ser pasado, presente o futuro, o de una circunstancia que acontece en el mundo físico o en la ficción jurídica, que tiene valor para las personas o conglomerados dentro de un marco de derecho o Estado legalmente reconocido, aceptado, impuesto o de facto, teniendo en cuenta que en cualquiera de ellos, existen una reglas, próximas o exactas en derecho o sociales, que permiten que dicho documento tenga cierta validez o exigibilidad, entre las personas que lo componen.

De otra parte, estos hechos, que se encuentran representados en documentos, pueden ser válidos incluso de forma global, cuando los diferentes Estados han acordado ello, valga decir también que, los Estados ya se encuentran en acuerdo con la concepción de mensaje de datos, casi que, de forma unívoca, solo que de iure, varían de un sistema a otro, en lo que respecta a lo que un mensaje de datos puede representar como documento electrónico.

A partir de ello, existen acuerdos internacionales que permiten el tránsito de algunos documentos entre Estados, bajo ciertas normas de seguridad, mientras que restringen otros tantos y, allí mismo, la jurisprudencia tiene lugar en convalidar o anular dichas disposiciones legales.

Para traer a colación un ejemplo reciente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en julio de 2020, declaró inválidos los acuerdos Privacy Shiel celebrados entre la Unión Europea y Estados Unidos, en 2016, con lo cual el tránsito de documentos electrónicos entre países se restringe, hasta tanto no existan nuevas reglas claras de documentos electrónicos admisibles.²⁵

1.3.2. Concepción del documento como representación fáctica

Como lo acotamos prístinamente de la acepción etimológica, las sociedades adaptan la noción de “documento” acorde con su utilidad, forma y propósito adecuados a un sistema social determinado, aquí podemos dilucidar que una vez aceptamos que el documento es la representación de un hecho, y fuera de la discusión de la naturaleza de los diferentes tipos de hechos que se pueden documentar o representar, el documento encuentra una nueva definición, basado en su utilidad, aceptabilidad y apropiación, en cada sistema local, y en cada acuerdo internacional al que lleguen los diferentes Estados.

La teoría sobre el documento agota el discurso del derecho, cuando encuentra un sitio en el cual un sistema social o de derecho le ha dado una preponderancia determinada, y siempre y cuando cumpla con algún ritualismo específico, para su integridad y autenticidad.

De igual forma, de acuerdo con el grado de preponderancia dado a determinados documentos, son usados dentro del marco demostrativo legal, ya no como parte de una concepción meramente social, sino como parte de un ritualismo judicial que permita obligar a otras personas o sujetos a someterse al imperio de la ley, por aquellas conductas, actos o contratos a los que se han obligado, o desobligado en el caso de los delitos.

Así se decantan de forma abstracta, que algunos documentos tienen la vocación de demostrar un hecho cultural o social, como una obra de arte expuesta en una galería y, a su vez, la misma obra de arte puede servir como elemento demostrativo de la autoría, sin embargo, cuando esta obra de arte se va a presentar como prueba demostrativa de un hecho jurídico, como lo es su autoría, resulta relevante y con un carácter de mayor valor probatorio otro documento denominado el “certificado del registro de la obra intelectual” ante la autoridad de propiedad intelectual de cada sistema de derecho o social, de cada país o conjunto de países, ante lo cual ya la obra de arte no tendrá el mismo calificativo, que su certificado de autoría; de la misma forma, no es igual de apreciable, desde la óptica de demostrar un hecho social o cultural, el certificado de autoría de una obra en una galería de arte, aunque este hecho de exhibición del certificado de autoría puede conllevar una apreciación económica más alta para su autor.

Vemos como los documentos se tornan más o menos eficientes,

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