Aspectos teórico-prácticos de la firma digital en Colombia y su referente en Latinoamérica. Erick Rincón CárdenasЧитать онлайн книгу.
Capítulo I
Introducción a la regulación del comercio electrónico
1.1. Tendencias regulatorias en materia de comercio electrónico
Al ser Internet o el ciberespacio, como es denominado por el profesor Daniel Peña Valenzuela,1 en un ámbito más amplio, un nuevo espacio de contraposición de intereses, que debe ser regulado de manera legal y social. La regulación tradicional tiene como condicionamiento la construcción y desarrollo de las herramientas tecnológicas, las redes e instrumentos de telecomunicaciones, los programas de ordenador y los controles de seguridad de contenidos y transacciones en línea.
Las nuevas tecnologías son una realidad que está ahí; existen y se utilizan. En relación con la existencia, desarrollo y aplicación de las nuevas tecnologías, se constata un doble fenómeno:
a. Vienen a dar respuesta a demandas existentes en la sociedad, en general, y en el ejercicio de la actividad económica.
b. Al mismo tiempo, se acude a ellas, una vez que existen, para utilizarlas y rentabilizarlas en sustitución de viejos instrumentos.
Entre las nuevas tecnologías, se destacan hoy las que se desarrollan en el mundo de las telecomunicaciones y la electrónica. El tratamiento autorizado de información, así como su transmisión y transferencia internacional constituyen un fenómeno de dimensiones inabarcables y probablemente ilimitables:
Por otra parte, en el sector público el uso de estas tecnologías para el intercambio de datos tuvo su origen en las actividades militares. A fines de los años setenta el Ministerio de Defensa de Estados Unidos inició un programa de investigación destinado a desarrollar técnicas y tecnologías que permitiesen intercambiar de manera transparente paquetes de información entre diferentes redes de computadores, el proyecto encargado de diseñar esos protocolos de comunicación se llamó Internetting Project [de este proyecto de investigación proviene el nombre del popular sistema de redes], del que surgieron el TCP/IP (Transmission Control Protocol)/(Internet Protocol) que fueron desarrollados conjuntamente por Vinton Cerf y Robert Kahn y son los que, actualmente, se emplean en Internet. A través de este proyecto se logró estandarizar las comunicaciones entre computadoras y en 1989 aparece un nuevo servicio, la www (World Wide Web, telaraña global), cuando un grupo de investigadores en Ginebra, Suiza, ideó un método a través del cual empleando la tecnología de Internet enlazaban documentos científicos provenientes de diferentes computadoras, a los que podían integrarse recursos multimedia.2
Sin entrar en los medios técnicos que permiten la veloz y prácticamente inmediata transmisión o transferencia de información, el hecho es que las tecnologías de la información han transformado el planteamiento y el escenario en que se desarrolla la actividad empresarial; son nuevas tecnologías con un fuerte impacto social y económico. Al impactar a la sociedad, en general, y a la actividad económica, en particular, se llega inmediatamente a la constatación de que el uso de las tecnologías de la información en la vida social y económica suscita importantes cuestiones jurídicas.
En este nuevo contexto, el papel del derecho, como fuente reguladora de las relaciones sociales, se convierte en presupuesto fundamental para el desarrollo de lo que se ha denominado sociedad de la información, ya que, así como la vida social no se concibe sin el derecho, tampoco podemos concebir las tecnologías de la información sin orden. Aquí vale la pena destacar los principios jurídicos del comercio electrónico, los cuales han sido sintetizados de la siguiente forma: a) la equivalencia funcional de los mensajes de datos3, b) la neutralidad tecnológica, c) la no alterabilidad del derecho preexistente de obligaciones y contratos, d) la buena fe, y e) la autonomía de las partes. Estos principios se verán más adelante.
En los primeros albores de la discusión jurídica, sobre los presupuestos fundamentales para la elaboración de las normas jurídicas, en el ámbito del comercio electrónico, se establecieron los siguientes:
• Las partes debían tener la mayor libertad para establecer la relación contractual que más les conviniera.
• Las normas debían ser tecnológicamente neutras y orientadas hacia el futuro, es decir, no debían convertirse en un obstáculo para el uso o creación de nuevas tecnologías.
• La modificación de las normas vigentes o la adopción de nuevas normas solo debía hacerse cuando fuera necesario, para apoyar el uso de nuevas tecnologías.
• En el proceso de creación de normas aplicadas a nuevas tecnologías debía participar el sector comercial de alta tecnología, así como las empresas o entidades gubernamentales que no se hubieran incorporado a las nuevas tecnologías y que requerían de procesos de modernización, para reorientar sus procesos y organizaciones.4
Para algunos, comercio electrónico “es solo el proceso de compra y venta de productos por medios electrónicos, como aplicaciones móviles e Internet. El comercio electrónico se refiere tanto al comercio minorista en línea como a las compras en línea, así como a las transacciones electrónicas”.5
El negocio jurídico electrónico como formulación temática es de una gran amplitud, por tanto, el contrato electrónico se ha definido así: “El contrato electrónico es el acuerdo de voluntades que tiene lugar por medios electrónicos, de esta manera, el contrato será electrónico cuando la aceptación es transportada en línea sin importar, por ejemplo, si las partes negociaron en presencia el uno del otro, o si la oferta fue enviada por correo ordinario”.6
Ahora bien, el comercio electrónico se puede entender como cualquier forma de transacción comercial en la cual las partes involucradas interactúan de manera electrónica en lugar de hacerlo de la manera tradicional, con intercambios físicos o trato físico directo. Actualmente, la manera de comerciar se caracteriza por el mejoramiento constante en los procesos de abastecimiento, y, como respuesta a ello, los negocios a escala mundial están cambiando tanto su organización como sus operaciones.
El comercio electrónico es el medio para llevar a cabo dichos cambios dentro de una escala global, al permitir a las compañías ser más eficientes y flexibles en sus operaciones internas, para así producir modelos de datos que le permitan trabajar de forma más eficiente con sus proveedores y lograr por medio de los mismos datos, ya sea con software como inteligencia de negocios, big data, machine learning, etc., realizar perfiles de consumo y anticiparse de forma asertiva a las necesidades y expectativas de sus clientes. Además, permite seleccionar a los mejores proveedores sin importar su localización geográfica para que, de esa forma, se pueda vender a un mercado global.
Teniendo en cuenta lo anterior, se han desarrollado algunas medidas jurídicas tendientes a promover el comercio electrónico y el uso progresivo de las tecnologías de la información; entre ellas, cabe destacar las siguientes:7
• Eliminar las barreras legales basadas en documentos escritos que se oponen a las transacciones electrónicas y aplicación de disposiciones pertinentes en la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de las Naciones Unidas.
• Reafirmar los derechos de las partes para decidir sobre los medios tecnológicos apropiados para autenticar sus transacciones.
• Garantizar a todas las partes la posibilidad de defender un sistema de autenticación de mensajes de datos en los tribunales.
• Otorgar a las tecnologías y proveedores de autenticación de mensajes de datos de otros países un trato no discriminatorio.
• Establecer un marco jurídico que propenda por mantener en debido resguardo, dentro del uso de las nuevas tecnologías, derechos tan importantes como la confidencialidad, la protección del consumidor, la autonomía de la voluntad en las relaciones comerciales, entre otros.8
La regulación, en todo caso, no debe desconocer