Diálogos y casos iberoamericanos sobre derecho internacional penal, derecho internacional humanitario y justicia transicional. Ricardo Abello-GalvisЧитать онлайн книгу.
frontera surmexicana tiene su propio muro: la Guardia Nacional mexicana, vigilando/controlando el flujo migratorio, de nueva cuenta, en los márgenes interamericanos e incluso en los contenidos sobre migrantes, asilados y refugiados, amparados por el derecho internacional de los derechos humanos y, en general, por el derecho internacional. A nuestro juicio, este escenario es propicio para fomentar la xenofobia o expansión en la criminalización de las personas migrantes (sin distinguir acaso su estatus de refugiados o asilados), frente a tantos señalamientos, a su situación de vulnerabilidad, su criminalización es, por decir lo menos, una realidad o una muy próxima situación.
En la jurisprudencia de la Corte Interamericana se ha definido “política migratoria” como aquella que está constituida por todo acto, medida u omisión institucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio.
Durante la administración de Trump se ha dado especial atención a las políticas migratorias que hoy sometemos a debate. Para Koh, la cara más visible de Trump, en política internacional, ha sido la migración: retirar fondos federales para las ciudades santuario, control irrestricto de las fronteras y el muy repetido anuncio de que México pagará por la construcción del muro19. Aunque quizá la medida más drástica y dolorosa fue la de separar a los padres migrantes de sus hijos.
Bajo este escenario, como se indicó anteriormente, nos abocaremos al análisis de cuatro medidas (políticas) migratorias que tienen un impacto directo en México y su frontera. Tres de esas políticas, como se verá, tienen como centro a las personas migrantes (el Título 8 de Código 1325, la efectividad de la Sección 235 y la política de tolerancia cero), y la última, la Orden Ejecutiva 13767, que se relaciona con la justificación de la construcción del muro (o reconstrucción).
A continuación, analizaremos cada una de esas políticas. A pesar del argumento que el Gobierno de Estados Unidos sostiene (en esencia, la inaplicación de los convenios interamericanos y otros tratados, y el carácter no vinculante de la Declaración Americana), es ineludible revisar las medidas bajo el canon interamericano o universal de los derechos humanos, como ahora lo haremos, porque, como sostuvo la CIDH y “debido al creciente uso de la detención migratoria, era relevante efectuar investigaciones sobre la compatibilidad de las políticas y prácticas en esa materia, con las obligaciones internacionales de derechos humanos de Estados Unidos”20.
2.1. Código de Estados Unidos, Título 12, Sección 1325
La reforma que tuvo el Código de Estados Unidos (US Code) relativo al Título 12 Sección 1325 (improper entry by alien)21 es de especial importancia de cara a la situación vulnerable en la que se encuentran los migrantes. Hay que decir, para empezar, que esta sección “criminaliza” a los migrantes, pues, como se señala en dicha sección, puede haber prisión para los migrantes. La sección 1325 dispone que
cualquier extranjero que 1) entre o intente entrar a los Estados Unidos en cualquier momento o lugar que no sea el designado por los oficiales de migración, 2) eluda la inspección o examen de los oficiales de migración o 3) intente entrar o entre a los Estados Unidos de manera engañosas será, en la primera comisión de ese delito, multado bajo el título 18 o encarcelado no más de 6 meses, o ambos, y de reincidir en alguno de estos supuestos, será multado bajo lo previsto en el artículo 18 o encarcelado no más de dos años.
De esta manera, con la imposición de penas se avanza en la criminalización de las personas.
Como sabemos, los Estados están facultados para establecer políticas migratorias. La Corte IDH ha sostenido que, en ese ejercicio, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas, siempre que dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana. Es decir, si bien los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad al determinar sus políticas migratorias, los objetivos perseguidos por estas deben respetar los derechos humanos de las personas migrantes22. Ante tal supuesto, cabría preguntarnos si la imposición de una pena por el cruce ilegal a un país atiende al respeto de los derechos humanos de una persona. Nos parece que los supuestos que plantea el Título 12, Sección 325 del Código de Estados Unidos, pierde de vista el contexto en el que se presentan estos escenarios, es decir, las personas migrantes se ven forzadas a migrar en busca de mejores condiciones de vida. La Corte Interamericana ha sostenido que la condición de migrantes es “una condición individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no migrantes (nacionales o residentes). Esta condición de vulnerabilidad tiene una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales)”23, por tanto resulta inadmisible considerarlos “delincuentes”, o cualquiera que sea la denominación que no se expresa en la Sección 1325 pero que se concreta con la detención de la persona.
Las medidas impuestas en Estados Unidos son, en principio, incompatibles con los estándares de protección de los derechos humanos; la migración como fenómeno social dista mucho de un “acto criminal” como se ha “etiquetado” bajo el mandato de Trump. Contrario a lo que se estableció en la sección en comento, en el contexto mundial se ha apelado a que los Estados garanticen la protección de los derechos humanos de los migrantes,24 situación que de la revisión normativa estadounidense no se desprende.
Desde la óptica interamericana, debe existir reconocimiento a situaciones de vulnerabilidad. Aunado a ello, la Asamblea General de la ONU estableció en su resolución sobre “Protección de los Migrantes” que la situación de vulnerabilidad atiende, inter alia, a que estos no viven en sus Estados de origen y a las dificultades que afrontan a causa de las diferencias de idioma, costumbres y culturas, así como a las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para regresar a sus Estados de origen a que deben hacer frente los migrantes sin documentación o en situación irregular. De la Sección 1325 nada de ello se desprende o, como mínimo, no tiene base normativa considerando las condiciones que aquí se mencionan.
2.2. Orden Ejecutiva 13767 del 25 de enero de 2017
El 25 de enero de 2017 el presidente Trump emitió la orden ejecutiva sobre el cumplimiento de las leyes migratorias (inmigration enforcement improvements)25.
Esta es una orden de seguridad fronteriza diseñada como medio para proteger la seguridad nacional y reducir la criminalidad y terrorismo. La Orden 1376726 establece, inter alia, los siguientes supuestos: en la Sección 1 señala que “no se pueden instrumentar de manera fehaciente las leyes migratorias de los Estados Unidos si se realizan excepciones de grupos o categorías de extranjeros deportables de una aplicación potencial de la ley migratoria”; en la Sección 2 expresa que se debe “a) Asegurar la frontera sur de los Estados Unidos a través de la construcción inmediata de una barda fronteriza en la frontera sur, monitoreada y apoyada por personal adecuado para prevenir la inmigración ilegal, el tráfico humano y de drogas, y actos de terrorismo”; en esta orden se le da carácter de seguridad nacional a la construcción (o renovación) del muro fronterizo y señala que entre los objetivos que se pretenden cumplir es “la prevención del terrorismo”; y en la Sección 5 estipula la necesidad de aumentar la capacidad carcelaria migratoria autorizando el uso de todos los recursos legales posibles para “establecer contratos de construcción, operación, y control de los centros de detención cerca de la frontera” y clasificando el tipo de personas que deben ser deportadas, es decir, que “han sido condenados por cualquier delito criminal; han sido acusados de cualquier delito criminal, cuando tal cargo aún no se haya resuelto; han cometido