Diálogos y casos iberoamericanos sobre derecho internacional penal, derecho internacional humanitario y justicia transicional. Ricardo Abello-GalvisЧитать онлайн книгу.
los Estados Unidos y que, de acuerdo al criterio del oficial de migración, representan un riesgo a la seguridad pública o seguridad nacional.
Siendo así que lo primero que se observa es la alusión a distintas categorías de personas, en este rubro la orden ejecutiva plantea que no deben realizarse excepciones de “extranjeros deportables”. Estamos frente una distinción arbitraria y, por ende, discriminatoria. Por otro lado, un aspecto medular de esta orden es la construcción sobre la que basan la construcción del muro, es decir, plantea una necesidad de asegurar la frontera para evitar el tráfico de personas, drogas y actos de terrorismo. Tal parece que la construcción del muro tiene una base legal: la orden ejecutiva. Si acaso esto fuera poco, se añade un elemento especial: construir un muro para combatir el terrorismo.
Nos parece que, so pretexto de la seguridad nacional, se esconde una medida que tiene un origen xenofóbico y es que históricamente la frontera entre Estados Unidos y México no revela o refleja el tránsito de terroristas que pudieran poner en peligro la seguridad nacional estadounidense, al margen del resto de los alegatos de Estados Unidos. Aludir a la migración, particularmente la mexicana y centroamericana, como una fuente de violencia generalizada que impone inseguridad nacional a Estados Unidos es un discurso vacío pero que es altamente escuchado por aquellos que rechazan a un sector de la población por su nacionalidad o condición social o económica. Para el TEDH, en el caso D. y N. T vs. España27, “es la autoridad y el control que un Estado ejerce sobre un territorio o sobre una persona lo que determina la aplicabilidad de sus obligaciones jurídicas internacionales y no la nacionalidad de la persona o su localización geográfica”.
Los alcances de esta orden fueron amplios y contundentes. Ahí se plantea retirar el apoyo de fondos federales en las “ciudades santuario”28 y otros aspectos que, como se resumía anteriormente, solo exacerban la discriminación de los extranjeros (latinoamericanos) en Estados Unidos.
2.3. Política de tolerancia cero del 6 de abril de 2018
La política de tolerancia cero por la entrada ilegal (criminal illegal entry) se refiere que al infringir el Título 8 del Código 1325 inciso (a); en la que se advierte que “la situación de la frontera sur es inaceptable. El Congreso ha fallado en emitir legislación efectiva que salvaguarde los intereses de la Nación. Teniendo como resultado, crisis en la frontera sur que necesita mayor refuerzo para perseguir a aquellos que escogieron cruzar la frontera de forma ilegal”29. El abogado Jeff Sessions agregó a esta política que “aquellos que desean desafiar el compromiso de la administración de Trump, por el interés público, la seguridad nacional y el estado de derecho, les advierto: la entrada ilegal no será recompensada, por el contrario, será perseguida por el poder del Departamento de Justicia”.
Observamos una vez más el tratamiento a la migración como una cuestión relacionada con actos criminales. La política de tolerancia cero refrenda ese discurso y además le agrega componentes como la amenaza, la crisis fronteriza y la seguridad nacional.
Al respecto, la Corte IDH ha sido muy puntual, al señalar que
la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio.
Tomar medidas para control migratorio no es inconvencional, “lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa”.30 Esta política concatena de manera natural con el resto de las medidas o políticas que se han tomado y que consideramos que se alejan de los estándares interamericanos, ya que no observamos una alusión o trato a las personas migrantes reconociendo su sensible situación.
Esta sección permite al Departamento de Seguridad Interna de Estados Unidos (DHS, por sus siglas en inglés) que de manera discrecional haya procedimientos de remoción de ese país para aquellas personas que han ingresado al territorio estadounidense vía terrestre, y que ahí han empezado un procedimiento de regularización. La decisión de remoción del país implicaría que las personas esperen en un país contiguo (en este caso, México) su proceso de regularización migratoria en Estados Unidos, y solo reingresarían a aquel país en caso de que un juez apruebe su solicitud. En enero de 2019, se publicó un memorándum en el que se instruye a los oficiales de DHS a que actúen en respeto al principio de non refoulment contenido en la Convención de 195131, sobre todo en casos de que un extranjero alegue que de retornarlo a México, podría correr peligro su vida.
Es importante el énfasis que recientemente pone el Gobierno de Estados Unidos en el respeto al principio de no devolución. Para Alesio Mirra, México está deliberadamente sujetando su autonomía soberana en decidir las formas y las modalidades de ingreso de extranjeros a su territorio, a las políticas migratorias de los Estados Unidos; y eso conduciría a una discusión incluso diplomática; sin embargo, esta sección de la Ley de Migración pone en jaque los principios básicos relativos a las personas refugiadas32. Si bien es cierto que se ha difundido recientemente el memorándum que recuerda las obligaciones internacionales frente a las personas cuyas vidas corren peligro, esta sección es un atentando contra el principio de no devolución y deja en manos “discrecionales” de los agentes migratorios la decisión de retornarlos a México o no. Isaacson33
sostiene que regresar una persona mexicana solicitante de la condición de refugiado a México es una violación del principio de no devolución. El comunicado del DHS manifiesta que las personas extranjeras deportadas a México tendrían acceso a los ministerios públicos y a los juzgados estadounidenses encargados de su caso, sin embargo, no se establecen las modalidades para ello ni se mencionan cuáles serían los procedimientos para garantizar la efectiva participación de los solicitantes. Lo más probable es que las personas carecerán de los recursos necesarios para acceder a una defensa legal efectiva, etc.
Ante estas medidas, el Gobierno mexicano fijó posición señalando que “reafirma su derecho soberano de admitir o rechazar el ingreso de extranjeros a su territorio”, en ejercicio de su política migratoria. En general, el Gobierno de México sin constituirse en “tercer país seguro”, ha autorizado “estancias” temporales y humanitarias para ciertas personas extranjeras, permisos para entrada y salida del país, permisos de trabajo y protección constitucional, y sin embargo la pregunta permanece: se viola o no el principio de non refoulment.
Es oportuno traer a colación el criterio de la Corte Interamericana, que recientemente tuvo oportunidad de pronunciarse al respecto y ha sostenido que “el principio de no devolución o non-refoulement constituye la piedra angular de la protección internacional de las personas refugiadas y solicitantes de asilo”34. El principio de no devolución en este ámbito ha sido reconocido como una norma consuetudinaria de derecho internacional35 vinculante para todos los Estados, sean o no partes en la Convención de 1951 o el Protocolo de 196736. Por lo tanto, y no obstante lo que aparentemente pareciera, pretende convertir a México en un “tercer país seguro”; en estricto apego a los parámetros internacionales e interamericanos, Estados Unidos tiene la obligación de dar trámite hasta su conclusión a las solicitudes de asilo o refugio que reciba.
Este texto es solo la antesala de lo que también juega como política migratoria y como campaña electoral, ya que el presidente de Estados Unidos junto con estas medidas y otras incluso más graves (separación de niños y padres/madres