Handbuch Wirtschaftsprüfungsexamen. Christoph HillebrandЧитать онлайн книгу.
ist die Begriffsbestimmung des Erfolgs; im engen Sinn des unmittelbaren Arbeitserfolgs wird er auch beim Dienstvertrag geschuldet, der sich nicht in subjektiver Mühewaltung erschöpft. Im finalen Sinn des Leistungsberechtigten verstanden, liegt der Erfolg jedoch meist auch beim Werkvertrag außerhalb dessen, was sinnvollerweise Vertragsgegenstand sein kann (z.B. das „Lob der geladenen Gäste“ als „Fernziel“ eines vom Gastgeber bei einem Veranstalter auszurichten bestellten Festaktes; „Heilung“ als nicht beherrschbares Fernziel ärztlicher Tätigkeit). So ist es zuerst Aufgabe der Parteivereinbarung, dann der Vertragsauslegung, festzustellen, welcher Art die Leistungspflicht ist und ob diese stärker vom Arbeitseinsatz (dann Dienstvertrag) oder vom Arbeitserfolg (dann Werkvertrag) geprägt ist.[129]
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Letztlich geht es nicht um eine willkürliche Bestimmung von Pflichten, sondern um berechtigte Erwartungen und erwartbare Möglichkeiten, die in der Macht des Verpflichteten liegen müssen. Das Leistungsinteresse drückt sich in einer Risikoverteilung aus, aus welcher nur die Leistungspflichten bestimmt werden können.
Der Dienstnehmer arbeitet auf fremdes Risiko, insofern er keine Unternehmergefahr trägt. Der Werkunternehmer arbeitet mit eigenen Betriebsmitteln (sächlichen Einrichtungen, Fachkenntnissen, Personal etc.) an einer ihm in sein Unternehmerrisiko gestellten Aufgabe, die er also zu lösen garantiert. Unproblematisch ist dies beim Handwerker, Bau- oder Transportunternehmer, aber auch bei der Erstattung eines Gutachtens durch einen Wissenschaftler oder Planfertigung eines Architekten. Auch der operative Eingriff eines Chirurgen ist üblicherweise durch die beiderseitige Erwartung eines herbeizuführenden Erfolgs (Entfernung von Gewebe, Einsetzen einer Prothese etc., meist nicht aber einer ferneren „Heilung“) charakterisiert. Bei anderen Arten der Behandlung durch frei praktizierende Ärzte lassen sich hingegen zumeist kaum realistische Erfolge garantieren (allenfalls noch bei reiner Diagnostik oder reiner Apparatemedizin) und ein Versprechen auf Heilung liegt von vornherein außerhalb menschlicher Möglichkeiten.
Lediglich als Indizien mögen schließlich die Lohnarten dienen, weil auch beim Dienstvertrag neben dem Zeitlohn Akkordlohn vereinbart werden kann, wie das Honorar für das Werk eines Unternehmers nach Zeitaufwand vergütet werden kann. Gleiches gilt für die unbestimmte Dauer der Leistung, weil auch Arbeitsverträge projektbezogen befristet abgeschlossen werden können, wie Werkverträge die „laufende“ Wartung einer Anlage bis zur Kündigung zum Gegenstand haben können.
2. Geschäftsbesorgungen
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Dienst- oder Werkverträge besonderer Art liegen vor, wenn ihr Inhalt keine Festlegung im Einzelnen umgrenzbarer Leistungspflichten im Voraus ermöglicht. Dies gilt etwa für Vorstände und Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften, auch für die forensische Tätigkeit von Anwälten. Unbeschadet einer vereinbarten Vergütungspflicht steht diese nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Dienst- oder Werkleistung. Der besonderen Art der erwarteten Initiative und Fürsorge wegen werden solche Schuldverhältnisse weitgehend dem Recht des Auftrags unterstellt (§ 675 i.V.m. §§ 663, 665 ff.). Es handelt sich um einen eigenen Typus der fremdnützigen Treuhandverhältnisse. So ist der angestellte Vorstand vielmehr verpflichtet, die Arbeitgeberfunktion wahrzunehmen, wie der beauftrage Rechtsanwalt bei der Prozessführung zugleich auch Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) ist. Dieser Typus findet nur Anwendung, wenn der Leistungsgegenstand in einer Geschäftsbesorgung besteht, was jedenfalls bei ärztlichen Behandlungsverträgen (kein „Geschäft“) ausscheidet.
3. Unentgeltliche Verträge, Gefälligkeitsverhältnisse und familiäre Verpflichtungen
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Dienst- und Werkleistungen können auch unentgeltlich versprochen werden und fallen dann nicht unter §§ 611, 631; insoweit besteht eine Gesetzeslücke, die nur teilweise in entsprechender Anwendung des Auftragsrechts aufgrund der dortigen Unentgeltlichkeit geschlossen werden kann (die Treuhandelemente des Auftrags fehlen). Die z.T. heute noch übliche ärztliche Behandlung von Berufskollegen ohne Honorar erfolgt dagegen nicht unentgeltlich, sondern aufgrund Dienstvertrags unter gleichzeitigem Verzicht auf das Entgelt.[130]
Häusliche und geschäftliche Arbeitsleistungen aufgrund gesetzlicher und familiärer Verpflichtung (vgl. § 1619) beruhen ebenfalls nicht auf Dienst- oder Werkvertrag. Der Abschluss eines solchen ist dennoch möglich und etwa auch steuerlich anzuerkennen, wenn Inhalt und Vollzug fremdüblich sind. Davon unabhängig finden auch auf alle unentgeltlichen Arbeitsleistungen öffentlich-rechtliche Bestimmung des Arbeitsschutzes und der Sozialversicherungspflicht Anwendung. Fällt das familienrechtliche Band weg und wird die Arbeitsleistung trotzdem fortgesetzt, begründet dies dann den entgeltlichen Vertrag.
Voraussetzung ist jedoch stets ein Rechtsbindungswille: Gefälligkeitsverhältnisse sind keine unentgeltlichen, sondern freiwillige Leistungen.
§ 2 Vertragsordnung des Bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts › D. Verträge auf Arbeitsleistung und Herstellung › II. Dienst- und Arbeitsvertrag
II. Dienst- und Arbeitsvertrag
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Auch der Arbeitsvertrag ist auf die Erbringung einer Arbeitsleistung gerichtet und gehört damit zu den Dienstverträgen. Er unterscheidet sich vom Leitbild der §§ 611 ff. darin, dass der Arbeitnehmer keine selbstständige, sondern eine abhängige, eingegliederte Arbeit leistet. Er ist in eine fremde Betriebsorganisation eingegliedert. Dieser Aspekt organisatorischer Eingliederung ist das Kennzeichen sog. abhängiger Arbeit und betrifft sowohl das Zustandekommen des Arbeitsvertrags, als auch die Art und Weise seiner Durchführung. Der Arbeitnehmer ist weisungsgebunden, auch wenn er hinsichtlich der Ausführung nach der Art seiner Tätigkeit und seiner Stellung im Betrieb relative Selbstständigkeit genießt und Eigenverantwortlichkeit schuldet (angestellter Assistenzarzt oder Filmregisseur, Syndikusanwalt, -steuerberater); das gilt unabhängig davon, dass solche Tätigkeiten klassischerweise zu den freien Berufen rechnen mögen.
Lediglich die Anstellungsverträge von Organmitgliedern juristischer Personen sind stets unabhängige Dienstverträge, die zudem aufgrund des Treuhandverhältnisses den Charakter von Geschäftsbesorgungsverträgen haben;[131] die notwendige Beachtung von Arbeitnehmerschutzgesetzen etwa im Bereich von Kündigungsausschlüssen (z.B. MuSchG, KSchG) und gem. AGG ist dadurch bei Nichtgesellschafter-Geschäftsführern wegen ihrer Kontrolle durch Gesellschafterversammlung bzw. Aufsichtsrat jedoch nicht ausgeschlossen.[132]
a) Freier Dienstvertrag
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Der freie Dienstvertrag ist ein formfreier Konsensualvertrag, der durch übereinstimmende Willenserklärungen nach den Regeln des Rechtsgeschäfts (§§ 116 ff., 145 ff., 104 ff.) abgeschlossen wird. Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe sind die gleichen, wie bei jedem Schuldvertrag, wobei die persönlichen Eigenschaften aufgrund der personenrechtlichen Elemente besonderes Gewicht haben. Überdies gelten die Grundsätze des „fehlerhaften Rechtsgeschäfts“, sobald das Dauerschuldverhältnis in Vollzug gesetzt wurde; Nichtigkeits- und Anfechtungsfolgen wirken nur für die Zukunft, nicht auch auf den Vertragsschluss zurück.
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Für die Anfechtung nach § 119 Abs. 2 sind insb. auch verkehrswesentliche Eigenschaften der Person maßgeblich (körperliche Gebrechen, fachliche Unfähigkeit, mangelnde Vertrauenswürdigkeit), allerdings nicht mehr, wenn sich der Dienstnehmer trotz der angeblichen Mängel schon längere Zeit bewährt hat[133]; überdies kann die Irrtumsanfechtung nur unverzüglich nach Entdeckung der Gründe erfolgen. Für die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung