Nuevas perspectivas de la responsabilidad civil de las entidades financieras. Carlos Federico MarcolinЧитать онлайн книгу.

      La contratación bancaria

      Orígenes

      Las primeras relaciones interpersonales de índole patrimonial se materializaron a través del trueque, medio de intercambio de bienes y servicios que satisfizo las necesidades más elementales. Recién con la aparición del dinero (como medio de cambio, valor y atesoramiento) tuvieron lugar el desarrollo y la expansión de las economías de los pueblos.

      En Roma, durante el gobierno de Justiniano, se dictaron normas tendientes a regular las primeras transacciones económicas como contratos, y se distinguían los reales (mutuo, prenda, depósito y comodato) de los consensuales (compraventa, arrendamiento y sociedad) y los nominados de los innominados (en tanto tenían o no un nombre jurídico). Para ser considerado contrato, el acuerdo debía responder a las siguientes fórmulas: «do ut des» (doy para que me des), «do ut fatias» (doy para que hagas), «fatio ut des» (hago para que me des algo a cambio) y «fatio ut fatia» (hago para que tú hagas algo).

      El Código Napoleónico, de 1804, estableció un principio: las convenciones —acuerdos vinculantes— se forman con el consentimiento mutuo de dos o más personas y crean entre ellas una ley a la cual las partes deben someterse. Trasladado y receptado por los códigos decimonónicos, el contrato se convirtió en instrumento de desarrollo económico y de la revolución industrial del siglo xix.

En el siglo xx, el Estado intervino en la contratación individual y generó límites a las empresas que vulneraban los principios de libertad e igualdad. Entre ellos, la teoría de la imprevisión, la lesión y la consagración de regulaciones generales en protección del contratante débil.12 En este contexto legal se enmarcan hoy la mayoría de los contratos bancarios y financieros.13

      Si bien son términos utilizados indistintamente en la práctica, el

contrato bancario es un concepto más amplio que el de contrato financiero. Son aquellos en los que una de las partes es un banco autorizado para funcionar como tal, y se refieren a la actividad que constituye el objeto de tal entidad. En la mayoría de los contratos financieros interviene un banco, pero hay contratos bancarios que no constituyen una intermediación en el crédito, como ocurre, por ejemplo, en el alquiler de cajas de seguridad, la custodia de títulos y valores mobiliarios, el recibo de valores para efectuar su cobro, el ejercicio de determinados mandatos, etc.14

      Concepto y caracteres esenciales

Para Rodríguez Azuero, contrato bancario es «el acuerdo de voluntades entre dos o más personas, una de las cuales es al menos un banco, en virtud del cual surgen derechos y obligaciones cuyo objeto corresponde a la operación bancaria a la cual se refiere el acuerdo».15

Los contratos bancarios tienen su correlato en las operaciones bancarias16 o, dicho en otras palabras, son la representación numérico-contable de la relación jurídica. Las operaciones bancarias se clasifican en activas, pasivas y neutras o de servicios. En las operaciones activas se refleja la asistencia financiera de los bancos al cliente (préstamo bancario,17 apertura de crédito,18 descuento bancario,19 anticipos,20 leasing o locación financiera,21 etcétera); pero, en las operaciones pasivas, es el cliente el proveedor de los recursos financieros (depósitos en dinero,22 depósitos a la vista,23 depósitos a plazo,24 en caja de ahorros,25 préstamos de otras entidades,26 redescuentos y adelantos del BCRA,27 etcétera). Finalmente, en las operaciones de servicios o neutras,28 los bancos no actúan como receptoras o dadoras de créditos, sino que prestan un determinado servicio, como los mandatos de cobros29 y de pagos,30 los mandatos de gestión,31 los cajeros automáticos, las cajas de seguridad y la custodia de títulos.32

      Los caracteres principales de los contratos bancarios son:

      a) La uniformidad de cláusulas: se instrumentan mayoritariamente en contratos de adhesión.

b) Su tipicidad: regulados en el Código Civil y Comercial (CCivCom),33 en la Sección Segunda del Capítulo 12 del Libro III, en seis parágrafos: depósito bancario, cuenta corriente bancaria, préstamo y descuento de documentos, apertura de crédito, servicio de cajas de seguridad y custodia de títulos.

c) La preponderancia de la buena fe: también llamados contratos de buena fe superlativa, que se manifiesta principalmente en el secreto bancario y en el deber de información.34

      d) El principio de transparencia de las condiciones contractuales, que

consiste en la eliminación de todas aquellas prácticas que afectan el buen funcionamiento de los mercados financieros, como mecanismo de fijación de los precios (tasas de interés y precio de los valores negociables), y la asignación eficiente del ahorro y la inversión. Se trata de prácticas que afectan la confianza en el mercado y por ende la credibilidad de los ahorristas e inversionistas para invertir en instrumentos financieros, de modo que se produce un indebido enriquecimiento de aquellos agentes que se aprovechan de tales prácticas indebidas en desmedro de los ahorristas, inversionistas y consumidores bancarios y financieros.35

      e) La tendencia a la internacionalización: convergen como agentes económicos de actuación transnacional.

f) Son mayoritariamente personalísimos o intuito personae.36

g) El cliente bancario no es siempre un consumidor.37

      El secreto o sigilo bancario

      Conceptualización

El vocablo secreto deriva del latín y se compone de la partícula se y el verbo cerno. La primera es inseparable y expresa ‘desvío o privación, separación’; y el verbo significa ‘separar, distinguir, decidir, resolver’. Unidas, forman el derivado secerno, cuyo participio secretum origina la palabra secreto. Se lo define como ‘algo cuidadosamente reservado u oculto’; ‘conocimiento que solo posee una persona’; ‘deber que tienen ciertos profesionales, funcionarios públicos, administrativos, judiciales, penitenciarios, impositivos de no revelar los hechos conocidos en el ejercicio de su profesión o función’;38 y también como ‘sigilo, reserva, cosa arcana o muy recóndita que no se puede comprender’ y ‘negocio muy reservado, misterio’.39

El secreto o sigilo bancario es tan antiguo como la actividad. Los fenicios —precursores de las grandes transacciones comerciales— defendieron rigurosamente el carácter sagrado del secreto de las operaciones bancarias. Con la decadencia del Imperio romano, se ingresa en la Edad Media con un concepto claro sobre el cuidado del secreto, preservado incluso frente a la Inquisición, lo que dio lugar a la anotación criptográfica o codificada de las operaciones, de modo de mantenerlas en secreto y a salvo del poder de las autoridades. Superada ya la Edad Media, surgen en Francia las primeras normas que expresamente refieren a la actividad bancaria y, especialmente, al secreto, extendiéndose a otras legislaciones nacionales, a excepción de Suiza.40

      Es descripto, asimismo, como

un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales [...] es una prohibición legal, una orden de abstenerse, de no hacer, sea por acción o por omisión, en definitiva, de no dar a conocer.41

Y también como «la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan».42

      En nuestro país, la Ley 18 061 plasmó la obligación de guardar el secreto de las operaciones bancarias e informaciones recibidas del cliente, con un limitado régimen de excepciones. En su exposición de motivos, la comisión redactora puntualizó que

el secreto es, simultáneamente, un derecho y una obligación. Razones institucionales inclinan, en nuestro país, hacia la necesidad de una norma escrita. Desde el punto de vista económico, la obligación